简析建议他人买卖股票的认定及处罚问题

2019-07-08 09:48:41 锦略律所 99

一、概念

根据《证券法》第七十六条的规定,学术界常常将与内幕交易相关的违法行为划分为三种具体的类型:①利用内幕信息交易股票;②泄露内幕信息;③建议他人买卖与内幕信息相关的证券。本文讨论的“建议他人买卖股票”,属于上述第③种类型,其具体定义为:内幕信息知情人,在内幕信息敏感期内,建议他人买卖与内幕信息相关的股票。

与一般的内幕交易违法行为(类型①)不同,建议他人买卖股票的实施主体,即建议人,并不直接交易股票牟利。但其利用信息优势建议他人交易的行为,很可能导致被建议人获取巨额的不正当利益,因此违背了证券交易的“公开、公平、公正”原则,具有可罚性。

此外,建议他人买卖股票与泄露内幕信息违法行为(类型②)也存在明显差异。建议人只是单纯推荐、劝诱第三人买进或者卖出相关股票,其建议内容并不包含具体内幕信息;而泄露人的行为恰好相反,泄露人向第三人传递内幕信息,但具体采取何种交易策略则需要第三人自主判断。以证监会公布的〔2018〕109号案为例,实践中也存在当事人向第三人泄露内幕信息并建议第三人交易股票的情形。在该种情形下,监管部门往往对当事人的泄露行为和建议行为分别认定、裁量,合并做出处罚。

二、认定

正如前文所述,建议他人买卖股票作为实践中常见的利益输送手段,破坏证券市场的交易秩序和公平环境,需要严厉打击。那么,具体应当如何认定呢?

(一)建议的主体

建议他人买卖股票的行为主体(即建议人),应当系内幕信息知情人,具体包括法定内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人。

1、法定内幕信息知情人

《证券法》第七十四条规定,证券交易内幕信息的知情人包括:

(1)发行人的董事、监事、高级管理人员;

(2)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;

(3)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;

(4)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;

(5)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;

(6)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;

(7)国务院证券监督管理机构规定的其他人。

而根据《证券法》上述第七十四条第(七)项的授权,证监会制定的《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》(以下简称“《认定指引》”)第六条进一步规定,法定内幕信息知情人还包括:

(1)发行人、上市公司;

(2)发行人、上市公司的控股股东、实际控制人控制的其他公司及其董事、监事、高级管理人员;

(3)上市公司并购重组参与方及其有关人员;

(4)因履行工作职责获取内幕信息的人;

(5)以及上述所有规定中自然人的配偶。

2、非法获取内幕信息的人

依据《认定指引》第六条,同时参照最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条,非法获取内幕信息的人包括:

(1)利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人;

(2)内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,在内幕信息敏感期内,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的;

(3)在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的。

(二)建议的期间

建议行为应当发生于内幕信息敏感期以内。在内幕信息形成前,建议人尚不知悉任何未公开重要信息,因此不符合 “内幕信息知情人”这一主体要件,其建议行为当然不构成内幕信息知情人建议他人买卖股票。内幕信息公开后,内幕信息知情人的信息优势已然失去,此时即使建议他人交易相关股票,建议人的建议行为也是基于公开信息做出的,不具有可罚性。

(三)建议的认定

“建议”的字面意思较为简单,是指向有关方面提出自己的主张,使其向着有利方向发展。但在实践中,如何认定当事人的行为构成建议他人买卖相关股票,有时是件颇具挑战性的工作,需要结合建议人、被建议人的身份,案件背景以及案件发展过程等因素综合考量。

以证监会公布的〔2014〕77号案为例:

当事人李某弢任职于深交所中小板公司管理部,其工作职责包括对29家上市公司披露文件及相关附件进行审查。2012年10月11日上午,李某弢从龙泉股份(002671)董秘处获知,龙泉股份中标13亿元采购合同。当日12:47,李某弢向第三人发送两条微信,具体内容为“002671、002205”、“速度关注”。当日18:31龙泉股份发布停牌公告,并于2012年10月15日披露上述中标信息。

仔细分析本案可以发现,当事人李某弢向第三人发送的微信内容,并不涉及“买入”、“卖出”等明确的建议内容,也没有关于股价涨跌的判断。李某弢本人辩称,其向第三人发送微信是出于炫耀,主观上没有建议交易的意图。对此证监会回应:李某弢作为内幕信息知情人,在内幕信息公开前向他人发送“速度关注”的微信,并且明确了相应的证券代码,结合其任职身份,李某弢已构成建议他人买卖证券的违法行为。

笔者赞同证监会的认定思路。实践中,建议他人买卖股票,既可以通过“明示”的方式进行,也可以通过“暗示”的方式进行。如果对建议内容严格限定,要求出现“买入”、“卖出”等明确字眼,显然会放纵以“暗示”方式建议他人交易股票的违法行为,致使规避监管变得非常容易。本案中,李某弢向第三人发送“龙泉股份”股票代码,同时强调“速度关注”——其推荐“龙泉股份”股票的意图十分明显。更重要的是,李某弢作为深交所中小板公司管理部的工作人员,频繁接触上市公司内幕信息,即使其发送的信息未包含明确的建议内容,李某弢向第三人推荐股票的行为也能达到有效影响他人交易决策的程度。因此,结合李某弢的身份以及发送的微信内容,足以认定李某弢实施了建议他人买卖股票违法行为。

(四)被建议人无须实施相关交易

根据《证券法》第七十六条的规定,内幕信息知情人只要在内幕信息敏感期内实施了建议他人买卖与内幕信息相关股票的行为,即构成“建议他人买卖股票”,监管部门可依据《证券法》第二百零二条对建议人进行处罚。仍以〔2014〕77号案为例,本案《行政处罚决定书》未显示被建议人是否实际交易了“龙泉股份”股票,只强调当事人李某弢的行为构成建议他人买卖证券。由此可见,被建议人是否接受建议并实施相关股票交易行为,不是构成建议型内幕交易违法行为的必要要件之一。

三、处罚

(一)违法所得的认定

《证券法》第二百零二条规定:“证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前,买卖该证券,或者泄露该信息,或者建议他人买卖该证券的,责令依法处理非法持有的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足三万元的,处以三万元以上六十万元以下的罚款。”

那么,建议人的“违法所得”具体如何认定?“违法所得”特指建议人本人获得的不法收益(或亏损),还是应当包括被建议人根据建议交易股票的盈亏金额?为了解答上述问题,让我们先来看两个案例。

以证监会公布的〔2016〕95号案为例:宝莫股份(002476)对外投资收购资产,满某平作为被收购方董事长,知悉内幕信息,并在内幕信息敏感期内建议孙某明买卖“宝莫股份”股票。最终,孙某明交易“宝莫股份”股票获利330,869.96元。《处罚决定书》认定,满某平作为法定内幕信息知情人,“构成《证券法》第二百零二条所述内幕信息公开前……‘建议他人买卖该证券’的行为”,并对满某平的建议行为处以10万元罚款。

我们再来看证监会公布的〔2014〕1号案:2010年12月初,苹果公司与天音控股(000829)子公司商谈合作销售IPhone事宜。2011年2月14日天音控股停牌,并于2月16日披露其子公司成为苹果公司在中国的指定授权分销商。肖某作为天音控股证券事务代表,知悉上述内幕信息,并于2011年2月11日向深圳财富成长投资有限公司(以下简称“财富成长”)总经理唐某来泄露内幕信息。财富成长系某信托公司设立并发行的6只信托产品的投资顾问,按合同约定收取管理费,并作为信托产品受益人享有特定信托利益。唐某来知悉内幕信息后,建议6只信托产品于内幕信息公开前买入“天音控股”股票。最终,财富成长获得管理费102.89元,分得特定信托利益195,851.75元。《处罚决定书》认定,唐某来在知悉内幕信息后,代表财富成长建议他人买卖“天音控股”股票的行为构成“建议他人买卖该证券”,而唐某来是直接负责的主管人员。根据《证券法》第二百零二条,证监会决定没收财富成长违法所得195,954.64元,并处以三倍罚款;对唐某来给予警告,并处200,000.00元罚款。

综合上述两个案例可以发现:“违法所得”特指建议人因建议他人买卖相关股票而获得的不法利益,监管部门只据此对建议人进行处罚。被建议人交易是否获利,与建议人无关。

(二)被建议人交易股票是否应受处罚

建议他人买卖股票涉及两个主体——建议人和被建议人。站在建议人的角度,只要其在内幕信息敏感期内实施了建议行为,无论被建议人是否接受建议并实施相应的交易,建议人的行为都构成违法。而站在被建议人的角度,如果被建议人接受了建议,于内幕信息敏感期内交易相关股票,其行为是否违法?是否应受处罚?

有观点认为,被建议人客观上利用了建议人的信息优势交易相关股票获利,如果放任该种行为,将会腐蚀证券交易的公平原则,导致利益输送横行。因此,监管部门应当认定被建议人的行为构成内幕交易,并予以处罚;即使不认定被建议人的行为构成内幕交易,监管部门也应没收被建议的交易获利金额。

对于上述观点,笔者持保留意见。

从法理上分析,被建议人不是法定内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人,主观上没有利用内幕信息牟利的故意,因此其接受建议交易相关股票的行为并不符合内幕交易的法定构成要件。

从监管的可行性角度分析,全面打击被建议人的交易行为,可能导致执法成本过高。实践中,许多合规意识较弱的上市公司大股东、实际控制人、董事、监事以及高级管理人员,基于对自家公司深厚的情感和充分的信心,逢人必推荐自家公司股票——此种推荐往往是泛泛的、缺乏明确依据的。此时若恰逢内幕信息敏感期,监管部门理论上应当检查所有被建议者的证券账户,并对其中交易了相关上市公司股票的被建议人予以处罚。可以想见,如此监管可能耗费大量执法成本,更可能导致冤案、错案频发。

四、总结

建议他人买卖股票违法行为破坏证券市场公平秩序,损害广大投资者合法权益,具有较大的社会危害性。为了有效打击此种违法行为,监管部门应当正本清源,加强对内幕信息知情人特别是法定内幕信息知情人的监管、教育力度,提高内幕信息知情人的合规意识,从根本上减少各类内幕交易案件的发生。