上市公司收购中的常见行政违法行为简析(上)

2019-07-08 10:44:19 锦略律所 97

2019年6月20日,证监会公布了修改《上市公司重大资产重组管理办法》的征求意见,新的办法征求稿:(1)取消“净利润”作为判断是否构成重组上市的标准;(2)将主板中小板重组上市限定从60个月缩短至36个月;(3)允许创业板借壳上市;(4)允许借壳上市再融资。整体而言,该修订为上市公司的并购重组大幅松绑,体现出了监管层对重大资产重组循序渐进、有条件放松的监管思路。

笔者认为,随着重组新规的修订落实,将来符合产业趋势的上市公司收购将会成主流,收购行为将进一步增多。同时,收购作为涉及上市公司资本运作常见的手段,在其运作过程中,不仅受到证监会及交易所的严格监管,也受到证券市场投资人士和媒体的广泛关注。因此,如何合法、合规地完成收购行为,对每一个收购主体和被收购方而言,都是应当高度重视的问题。

然而,根据证监会公布的行政处罚和笔者代理的众多案例,笔者发现涉及上市公司收购事项而做出的行政处罚比例之高、范围之广、主体之多,已经远超市场人士的感知,众多合规意识不强的参与主体,在上市公司收购过程中产生了诸如内幕交易、信息披露违法、短线交易、限制期交易、法人非法借用他人证券账户等违反《证券法》规定的行为,进而导致受到行政处罚甚至刑事追责。由此,在重组新规正式出台前,笔者结合具体案例,分析和总结涉及上市公司收购的行政处罚类型,为市场收购/被收购主体的合法、合规运作提供参考。

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2018年证监会行政处罚概况
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2018全年证监会作出行政处罚决定310件,同比增长38.39%;罚没款金额106.41亿元,同比增长42.28%;市场禁入50人,同比增长13.64%。从数据上看,能够反映出前任证监会领导全面从严的监管理念,在易会满主席履职后,提出“上市公司质量是资本市场可持续发展的基石,提高上市公司质量是上市公司监管的首要目标”,着重强调了上市公司必须谨记和坚持“四个敬畏”,牢牢守住“四条底线”。由此可见,在新一任证监会主席的监管理念下,证监会的稽查执法将尤其关注上市公司及其大股东的行为,而本文所分析和总结的上市公司收购(含收购上市公司和上市公司开展的收购),恰恰就是目前监管执法首当其冲的领域。

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(内幕交易、信息披露违法、操纵证券市场三类行为占到了全部处罚的59%)

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内幕交易是上市公司收购中最高发的违法行为
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根据证监会发布的2018年行政处罚情况总结,证监会全年处罚内幕交易类案件87起,是违法行为最多的类型,并且其中有57起涉及上市公司收购行为,占全部内幕交易案件比高达66%。同时,翻看证监会历年年报和稽查执法总结也可发现,上市公司收购事项一直是内幕交易的高发地带。因此,防范内幕交易应是上市公司收购中合规工作的首要事项。

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涉及上市公司收购的内幕交易典型案例-[2018]91号案
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笔者在2018年的内幕交易行政处罚中挑选了涉及上市公司收购事项较为典型的案例,通过分析简要说明证监会对内幕交易行为的认定和处罚逻辑。

一、内幕信息及敏感期

本案内幕信息为金一文化(002721)收购捷夫珠宝100%股权事项,该事项构成上市公司的重大投资行为,属于《证券法》第七十五条第二款第一项规定的内幕信息。内幕信息的形成日为2016年7月23日,该日,捷夫珠宝实际控制人周某某从哈尔滨飞抵深圳,向金一文化实际控制人钟某介绍捷夫珠宝的基本情况和近几年经营规模及营业收入情况,希望金一文化整体收购捷夫珠宝,钟某表示同意。2016年12月6日,金一文化公告拟收购捷夫珠宝100%股权事项,该日为内幕信息的公开日。

二、行为主体和账户控制

本案的行为主体黄某某系金一文化控股子公司的董事,属于法定内幕信息知情人,是《证券法》第七十四条第三项规定的证券交易内幕信息知情人。

本案交易金一文化的账户为“朱某某”、“李某某”,账户资金来源于黄某某,两账户的实际控制人为黄某某。在内幕信息形成后、公开前,黄某某作为内幕信息知情人利用“朱某某”、“李某某”证券账户累计买入“金一文化”193.69万股,金额3,973.47万元,截至2017年8月16日,卖出193.61万股,亏损733.20万元。

三、处罚结果

证监会认定:黄某某直接参加了收购谈判,知悉内幕信息,是内幕信息知情人,其提出因看好金一文化投资价值而买入及买卖行为不异常的申辩并非其进行内幕交易的抗辩理由。黄某某作为金一文化控股子公司的董事,直接参与收购谈判,其明知不应进行内幕交易,但仍借用他人账户在内幕信息敏感期内买卖“金一文化”,买入金额巨大,因此,主观恶性较大,行为恶劣,对其处以六十万元的顶格处罚。

四、简析

对于证监会的行政处罚认定逻辑,我们可以从证监会的行政处罚决定书行文内容进行分析,处罚决定书通常按照内幕信息的形成、发展、公开,行为人身份、交易账户的控制、交易的异常性、有无合理理由等部分对处罚进行说明。笔者认为,对于内幕交易行为的认定,通常从三个大的部分进行,分别是内幕信息、行为主体和账户、交易异常性及吻合度。

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第一,内幕信息。内幕交易以内幕信息的存在为前提,没有内幕信息或者内幕信息认定错误,则内幕交易就无从谈起。本案之所以较为典型,就在于行为发生在上市公司收购过程中。由于上市公司收购事项这一内幕信息对股价的影响重大,因此对行为人而言具有极大诱惑,更容易产生内幕交易的冲动。

第二,行为主体和交易账户。内幕交易的行为主体分为内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人,而交易账户的控制关系又与认定行为主体有着重大关系。本案的行为人系典型的内幕交易知情人,其是上市公司控股子公司董事,根据《证券法》第七十四条规定,“证券交易内幕信息的知情人包括:……(三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员”。

第三,交易异常性及吻合度。这里的异常性指的是交易账户的交易行为异常表现,主要又从资金划转、持股情况、交易时间等角度分析。吻合度,指的是证券交易行为与内幕信息的形成、发展、变化、公开的吻合程度。

以上三大部分构成了认定和判断内幕交易行为是否成立的核心,同样也应当是行为人解释其行为不构成内幕交易的完整体系。

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锦论建议:牢守底线—不做内幕交易
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内幕交易作为证监会日常监管的重点打击对象,是上市公司收购过程中最高发的违法行为,严重破坏了公平公正的市场秩序,侵害了广大中小投资者的合法权益。在重组新规对相关规定放宽后,市场的收购活动势必增加,准备实施收购的主体,务必提高合规意识,充分认识到内幕交易行为的严重后果,牢守行为底线,敬畏市场和法治,落实和完善上市公司收购过程中防范内幕交易的制度和规定,杜绝侥幸心理,切勿利令智昏,滥用信息优势侵害广大投资者的合法权益,招致行政处罚甚至刑事追责。