上市公司收购中的常见行政违法行为简析(中)——信息披露违法违规

2019-08-12 10:19:37 锦略律所 53

在上文《上市公司收购中常见行政违法行为简析(上)中,作者主要介绍了2018年证监会的整体行政处罚情况,并就最高发的内幕交易行为通过案例进行了简析,本文将就第二大高发的行政违法行为领域——信息披露进行简要分析和探讨。

必须及格的一门功课

信息披露是上市公司收购过程中必然面对的一项工作内容,无论是上市公司实施收购还是其他主体收购上市公司,由于该行为对投资者的判断和决策具有重大影响,按照信息披露的要求,需要“真实、准确、完整、及时地披露信息,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。在此情形下,如何合法、合规地完成信息披露任务是所有收购参与主体必须做好的一门功课。

那么,信息披露怎么做?信息披露的具体规定和规则是怎样的?由于A股的信息披露体系和规则纷繁复杂,数量众多,发文主体和规范形式多样,修改频繁,本文不就信息披露的工作流程和要求在规则层面进行阐述和解答,而重点从证监会已经给予行政处罚的案例角度进行总结和分析,以期吸取违法案件的经验教训,避免在收购中发生信息披露的违法违规行为。

上市公司收购中的信息披露违法典型案例——九好集团借壳鞍重股份案

【案件背景】

2015年4月7日鞍重股份开始停牌筹划重大资产重组,2016年4月22日鞍重股份董事会通过重组方案,并于次日披露董事会决议及重组方案。2016年5月11日,鞍重股份向证监会报送《鞍山重型矿山机器股份有限公司发行股份购买资产核准》行政许可申请材料。

九好集团与鞍重股份重大资产重组的交易方案具体内容如下:

(一)重大资产置换。鞍重股份以截至评估基准日合法拥有的除2.29亿元货币资金之外的全部资产和负债(置出资产),与郭丛军、杜晓芳、张勇、北京科桥嘉永创业投资中心(有限合伙)、北京科桥成长创业投资中心(有限合伙)、浙江华睿海越现代服务业创业投资有限公司、浙江华睿德银创业投资有限公司、杭州金永信润禾创业投资合伙企业(有限合伙)、江阴安益股权投资企业(有限合伙)、北京普思投资有限公司、宁波市科发股权投资基金合伙企业(有限合伙)、大丰匀耀现代服务产业投资基金合伙企业(有限合伙)合计持有的九好集团100%股权(置入资产,2015年12月31日作价37.1亿元)中等值部分进行置换。

(二)发行股份购买资产。上述重大资产置换差额部分由鞍重股份发行股份购买。

(三)发行股份募集配套资金。鞍重股份拟采用锁价方式向九贵投资、九卓投资、乐杉投资、天宝秋石、柏轶投资、康为投资、银宏德颐、新悠源以及自然人崔彧等9名特定对象非公开发行股票募集配套资金,募集配套资金总额不超过17亿元,不超过本次拟购买资产交易价格的100%。

【信息披露违法情况】

2013年至2015年,九好集团通过各种手段虚增服务收入264,897,668.7元,虚增2015年贸易收入574,786.32元,虚构银行存款3亿元、未披露3亿元借款及银行存款质押。

九好集团向鞍重股份提供含有上述虚假信息的财务报表。鞍重股份于2016年4月23日披露了含有虚假内容的《浙江九好办公服务集团有限公司审计报告(2013年至2015年)》。同日,鞍重股份公告了《重大资产重组报告书》,其中披露了重组对象九好集团最近三年主要财务数据,包括资产负债表主要数据、利润表主要数据、现金流量表主要数据。

九好集团的财务造假行为导致九好集团、鞍重股份所披露的信息虚假记载、重大遗漏;导致郭丛军、杜晓芳及其一致行动人九贵投资、九卓投资公开披露的《鞍山重型矿山机器股份有限公司收购报告书摘要》虚假记载、重大遗漏。

【财务造假内容】

(一)虚增服务费收入

平台服务费收入和贸易收入是九好集团收入的两大重要来源。九好集团2013年至2015年涉嫌通过虚构业务、改变业务性质等多种方式虚增服务费收入共计264,897,668.7元,其中2013年虚增服务费收入17,269,096.11元,2014年虚增服务费收入87,556,646.91元,2015年虚增服务费收入160,071,925.68元。

(二)虚增贸易收入

杭州融康信息技术有限公司(以下简称融康信息)与九好集团之间存在资金循环。经向融康信息公司法定代表人刘某某核实,双方的业务模式是融康信息向九好集团采购货物,2015年融康信息向九好集团采购的货物未收货,支付的货款已退回。九好集团在财务处理上仍然确认融康信息574,786.32元的销售收入及应收账款收回,虚增2015年销售收入574,786.32元。

(三)虚构3亿元银行存款、未披露3亿元借款及银行存款质押事项

九好集团于2015年1月虚构3亿元银行存款行为,2015年9月22日、23日通过借款形成3亿元银行定期存单,截至2015年12月31日上述3亿元银行存单处于质押状态,但九好集团在公开披露的《审计报告》附注及《重大资产重组报告书》均未披露上述3亿元借款及3亿元定期存单质押事项。

【责任主体认定】

关于责任主体的认定是本案的一个特点,该案中认定的责任主体非常多:

(一)交易各方的信息披露违法责任认定

1、借壳方九好集团及其董事长、总裁、财务总监;

2、九好集团股东,即重大资产重组的全部交易对手方,共计11名股东;

3、收购人的一致行动人;

4、壳方鞍重股份及实际控制人、董事长、董秘、全体董事、独董、监事、财务总监。

(二)全体中介机构未勤勉尽责的责任认定

1、财务顾问西南证券及签字主办人;

2、出具法律意见的律师事务所主管人员及签字律师;

3、资产评估机构及签字评估师;

4、审计机构利安达会计师事务所及直接负责的会计师。

【虚假陈述引发的民事赔偿】

最高人民法院出台的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,证券市场投资人可以信息披露义务人违反法律规进行虚假陈述并致使其遭受损失为由,向人民法院提起民事赔偿。根据鞍重股份的最新公告,截止2019年5月6日,公司共收到 222 个证券诉讼案件(沈阳中院受理 116 个,杭州中院移送 106 个)的应诉通知,累计诉讼金额 79,219,879.26 元,其中 67起案件已撤诉,已撤诉案件累计诉讼金额 31,791,892.18 元。

【锦论简析】

该案被证监会列为2017年20大典型案例之一,总计33名责任主体遭受处罚,其中4家中介机构被给予顶格处罚——这显示出证监对收购中违法行为的严厉打击和督促中介机构发挥市场“看门人”作用的用意。

从本案可以看出,上市公司收购中的信息披露,并非简单的达到披露要求的问题,其深层次包含着信息披露义务人对所披露内容真实、准确、完整的保证义务,并且相关的董监高、负责人、参与人亦有保证披露内容真实、准确、完整的义务,涉及财务数据、法律事项的,相关中介机构如财务顾问、律师、审计师、评估师更有勤勉尽责发挥资本市场“看门人”作用的职责。

同时,信息披露违法伴有虚假陈述引发民事赔偿的诉讼风险,该等法律责任的承担也不仅仅是信息披露义务人的责任。通过观察欣泰电气一案,此种由财务造假引发信息披露违法并导致投资者索赔的案件,法院在审理时一并考虑中介机构的勤勉尽责和过错程度,由此也可能产生中介机构赔偿投资者损失的结果。

除上述情况外,作者要提醒的是,在信息披露违法的同时若伴有证券交易,行为人更须谨慎对待,此种情形下,已不是单纯的信息披露违法行为,严重的情况下,甚至可能面临证监会涉嫌操纵证券市场或内幕交易嫌疑的指控。

因此,信息披露义务人要充分认识到信息披露工作的重要性,真正将“真实、准确、完整、及时地披露信息,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的信息披露要求落实到实处,唯有如此才能彻底避免行政追责、民事索赔及潜在的刑事风险。